拟IPO上市企业的股东问题分析（中）

6、自然人股东

对于历史上涉及人数较多自然人股东的发行人，重点关注其股权变动（含工会、职工持股会清理等事项）是否存在争议或潜在纠纷。

保荐机构、发行人律师应对相关自然人股东股权变动所履行程序的合法性、是否存在纠纷或潜在纠纷风险、是否存在委托持股或信托持股情形等进行核查并发表明确意见。对于存在争议或潜在纠纷的，发行人应当提出明确、可行的解决措施，并在招股说明书中进行披露。保荐机构、发行人律师应对相关纠纷对发行人股权清晰稳定的影响、解决措施的可行性发表明确意见。发行人应在招股说明书中披露相关中介机构的核查意见。

自然人股东的核查问题：

第一，若相关自然人股东入股、退股均按照当时有效的法律法规履行了相应程序，入股或股权转让协议、款项收付凭证、工商登记资料等法律文件齐备，则保荐机构、发行人律师应对相关自然人股东股权变动的真实性、程序合法性、是否存在纠纷等进行书面核查，并抽取一定比例的股东进行访谈，访谈比例应不低于待核查股东人数及待核查股份总数的30%；

第二，若相关自然人股东入股、退股的法律程序存在瑕疵，或相关法律文件不齐备，则保荐机构、发行人律师应对相关自然人股东股权变动的真实性、程序合法性、是否存在纠纷等进行书面核查，并抽取一定比例的股东进行访谈，访谈股东的比例应不低于待核查股东人数及待核查股份总数的70%。

7、三类股东

根据《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答（二）》等相关规定，“三类股东”指契约型基金、信托计划、资产管理计划。公司原股东存在信托计划、契约型基金和资产管理计划等股东，通常被称为存在“三类股东”，主要集中在曾经在新三板挂牌期间通过交易或者定增等形成。

首先，拟上市主体存在三类股东目前不属于实质性障碍问题，《上海证券交易所科创板股票上市规则（2019年修订）》4.1.8第一款规定：持有上市公司5%以上股份的契约型基金、信托计划或资产管理计划，应当在权益变动文件中披露支配股份表决权的主体，以及该主体与上市公司控股股东、实际控制人是否存在关联关系。

其次，如果契约型基金、信托计划、资产管理计划等“三类股东”持有发行人股份的，原则上应确保公司控股股东、实际控制人、第一大股东不属于“三类股东”，且“三类股东”依法设立并有效存续，已纳入国家金融监管部门有效监管，并已按照规定履行审批、备案或报告程序，其管理人也已依法注册登记。发行人应根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号）披露“三类股东”相关过渡期安排，以及相关事项对发行人持续经营的影响。《上海证券交易所科创板股票上市规则（2019年修订）》4.1.8第二款规定：契约型基金、信托计划或资产管理计划成为上市公司控股股东、第一大股东或者实际控制人的，除应当履行前款规定义务外，还应当在权益变动文件中穿透披露至最终投资者。单纯从上市规则的规定来看，对于“三类股东”成为科创板上市公司控股股东、第一大股东或者实际控制人的并非违反禁止性规定。但《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答（二）》规定：发行人在全国股份转让系统挂牌期间形成“三类股东”持有发行人股份的，中介机构和发行人应从以下方面核查披露相关信息：核查确认公司控股股东、实际控制人、第一大股东不属于“三类股东”。

发行人应当按照要求对“三类股东”进行信息披露。保荐机构及律师应对控股股东、实际控制人，董事、监事、高级管理人员及其近亲属，本次发行的中介机构及其签字人员是否直接或间接在“三类股东”中持有权益进行核查并发表明确意见。中介机构应核查确认“三类股东”已作出合理安排，可确保符合现行锁定期和减持规则要求。如果这“三类股东”可能会造成控股股东和实际控制人变更，在实务中往往需要通过股份还原或转让的方式进行清理，但是应注意过程合规并保证不会造成不必要的纠纷。

对于控股股东、实际控制人设立在国际避税区且持股层次复杂的，保荐机构和发行人律师应当对发行人设置此类架构的原因、合法性及合理性、持股的真实性，是否存在委托持股、信托持股，是否有各种影响控股权的约定，以及股东的出资来源等问题进行核查，说明发行人控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份权属是否清晰，以及发行人如何确保其公司治理和内控的有效性，并发表核查意见。

最后是“三类股东”的核查方式。结合上交所对“三类股东”的核查要求，科创板对于“三类股东”的核查方式具体如下：

（1）取得并核查“三类股东”的备案文件、管理人章程及登记文件、从事资产管理业务资质文件、基金管理合同、信托合同、资产管理合同、托管合同等资料，至中国证券投资基金业协会网站等公开信息平台进行网络检索，以核查“三类股东”是否依法设立并有效存续，是否已纳入国家金融监管部门有效监管，是否已按照规定履行审批、备案或报告程序，其管理人是否依法注册登记；

（2）要求“三类股东”的管理人填写调查问卷，调查问卷中最好逐项包含《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号，下称《指导意见》）中规定的各项合规性要求，并要求管理人披露“三类股东”的投资人并追溯最终的自然人、国资监管机构、上市公司等。根据调查问卷、基金管理合同、信托合同、资产管理合同、托管合同等核查“三类股东”是否存在不符合《指导意见》而需要在过渡期内进行整改的情形，需取得“三类股东”的过渡期整改计划并从“三类股东”的合计持股比例，是否向发行人委派董事、高级管理人员，以及是否参与发行人经营管理等方面来分析对发行人的生产经营、股权稳定、实际控制人等事项及发行人持续经营的影响；

（3）将“三类股东”追溯至最终的自然人、国资监管机构或上市公司等投资人与发行人的控股股东、实际控制人、第一大股东、董事、监事、高级管理人员及其近亲属、本次发行的中介机构及其签字人员名单进行交叉比对，并取得“三类股东”的管理人、发行人的控股股东、实际控制人、第一大股东、董事、监事、高级管理人员、本次发行的中介机构及其签字人员出具的关于发行人控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及其近亲属、本次发行的中介机构及其签字人员是否直接或间接在“三类股东”中持有权益的书面确认函；

（4）取得“三类股东”签署的关于锁定期及遵守减持规则的承诺。

8、违规公开发行

《公司法》第78条规定，设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下作为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。

《证券法》第10条规定，公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。

有下列情形之一的，为公开发行：

（1）向不特定对象发行证券的；

（2）向特定对象发行证券累计超过二百人的；

（3）法律、行政法规规定的其他发行行为。

《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》第三条第（二）项规定，严禁变相公开发行股票。向特定对象发行股票后股东累计不超过200人的，为非公开发行。非公开发行股票及其股权转让不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行。严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。向特定对象转让股票，未依法报经证监会核准的，转让后公司股东累计不得超过200人。

对机构股东背后的自然人人数进行穿透计算，穿透的一般原则为穿透核查至自然人、国资委、股份公司、上市公司。非专门投资于拟上市公司的已备案基金及已登记基金管理人认定为1名股东，专项投资于拟上市公司的基金一般是应当穿透计算人；专项投资于拟上市公司的一般应当穿透计算，非专门投资于发行人的有限公司一般未进行穿透；境外主体一般不需穿透计算人数，但专门投资于发行人的境外主体一般需要穿透；员工持股平台需穿透至最终自然人。可不穿透计算人数的股东具有以下几个特征：

（1）非专门投资于发行人；

（2）属已备案的基金或基金管理人；

（3）成立时间远早于投资于发行人的时间；

（4）具有其他合理目的，从而可以证明并不存在故意规避200人限制的情形。

股权结构中存在工会代持、职工持股会代持、委托持股或信托持股等股份代持关系，或者存在通过“持股平台”间接持股的安排以致实际股东超过200人的，应当已经将代持股份还原至实际股东，将间接持股转为直接持股，再穿透计算人数。以私募股权基金、专项资产管理计划，以及其他金融计划进行持股的，如果该金融计划是依据相关法律法规设立并规范运作，且已经接受证券监督管理机构监管的，可不进行股份还原或转为直接持股，也不需要穿透计算人数。